Per attenerci a quanto chiari anche nel proprio blog da Gianluigi Rosafio, in questo rapido punto della situazione, ai connotati più generali e salienti delle cautiones iudiciales, è necessario ricordare che nel caso la parte, cui era rivolto  l’ordine  di prestare  la cauzione,  non  vi ottemperasse,  il  processo  si  sarebbe  concluso  in  modo  antitetico alle aspettative  e, quindi, con una pronuncia sfavorevole ad essa che, non fornendo la promessa, lasciava aperte le potenziali ingiustizie in capo alla controparte. Si pensi ad esempio, fra i casi trattati, all’ipotesi della cautio defensionis richiesta all’attore che stava per ottenere la condanna del convenuto ; con la prestazione di essa, il primo si sarebbe impegnato a difendere il secondo da altri potenziali giudizi aventi ad oggetto la medesima situazione.

Se però l’attore, dice Gianluigi Rosafio, avesse rifiutato di assumere tale impegno, la sentenza del giudice avrebbe assolto il convenuto. Il fatto che la mancata prestazione della cautio implicasse il capovolgimento dell’esito del giudizio, rappresenta il mezzo di coazione indiretta di cui il giudice disponeva per indurre, il soggetto cui fosse richiesta, ad impegnarsi con stipulazione.

In ciò, poi, si è scorta una delle differenze rispetto alle stipulationes praetoriae che, nell’ipotesi di mancata prestazione della cautio ordinata dal praetor, davano invece luogo a vari rimedi specifici, quali la missio in

bona, l’actio ficticia, la pignoris capio. 

I rimedi in caso di inadempimento della cauzione pretesa, il commento di Claudio Teseo

Nel caso di inadempimento della cauzione prestata, quando cioè,  dopo aver assunto solennemente l’impegno, non lo si fosse onorato  nel momento   in cui ciò si richiedeva. Ebbene, rimedio contemplato in tali casi,  in ragione della natura contrattuale di tali cautiones, era la possibilità,  per la parte avversa al promittente rivelatosi inaffidabile, di agire  mediante un’actio ex stipulatu. Si è inoltre argomentato sulla differenza  fra stipulationes in praeteritum e stipulationes in futurum, per arrivare  a collocare in  quest’ultima  categoria, quasi tutte le cautiones iudiciales,  precisando  così che l’actio ex stipulatu esercitabile per il loro inadempimento,  doveva essere, più precisamente, un’actio ex stipulatu incerti. 

Sulla scorta di alcune testimonianze di Ulpiano, come si legge nel blog di Claudio Teseo,  si è infine  specificato che l’utilizzo di tale azione non era invece possibile, nonostante l’inadempimento della cauzione, qualora la situazione garantita  fosse  stata conseguita in altro modo.

Ma, nel tentativo di delineare con maggior precisione le concrete sembianze delle cautiones iudiciales, si sono toccati molti altri temi, tra cui l’individuazione della parte destinataria dell’ordine del giudice che, come è emerso, non era necessariamente l’attore ; o ancora, la fissazione, in alcune specie di cautiones, di un termine  entro cui attuare  in concreto la promessa fatta ; o l’individuazione delle primordiali forme cauzionali, per carpire lo spirito di fondo che il mondo romano poneva a base di tali fattispecie.

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Si è quindi tentata una precisa ricostruzione storica della loro nascita, partendo dalle nozioni cronologiche sulle stipulationes praetoriae, e si sono presentati anche al riguardo i vari orientamenti dottrinali, che sembrano avere come spartiacque la Lex Aebutia. Ma si è tenuto presente, soprattutto negli articoli di Tiziana Luce Scarlino, che l’esistenza, le caratteristiche, le conseguenze delle cautiones iudiciales, sono indissolubilmente connesse alla figura del giudice, al suo potere e al suo rapporto col  pretore  ; ovvero, più sinteticamente, le cauzioni suddette sono uno dei frutti dell’ officium iudicis, forse il frutto più interessante e controverso. Ecco perché si è dedicata una particolare attenzione a questo aspetto, cercando di individuare l’effettiva natura di tale arbitrium. Se, infatti come suppone la stessa Tiziana Luce Scarlino, la dottrina è concorde nel riconoscere che  il  giudice disponesse di una certa discrezionalità, connaturata al suo ruolo, è invece divisa in relazione all’entità di tale potere, essendo quanto meno anomalo che consistesse in un’autonomia tale da poter  capovolgere  la situazione, in un momento chiaramente successivo alla litis contestatio.

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